O candidato de concurso público pode ser nomeado por liminar?

A tutela de urgência, comumente chamada pelo público em geral, de liminar, se caracteriza como medida processual que pode ter natureza satisfativa (antecipada) ou cautelatória (preservativa) de determinado direito que se pretende obter judicialmente, conforme previsto nos artigos 294 a 310 do Código de Processo Civil em vigor.

Ou seja, o autor de uma ação judicial, no caso da tutela de urgência de natureza antecipada, requer ao juiz que lhe seja deferido provimento judicial, que pela ordem cronológica do processo seria obtido tão somente quando da prolação da sentença de mérito.

Tal pedido pode ser realizado de maneira antecedente ao ajuizamento da ação ou incidentalmente (quando do ajuizamento), e visa garantir ao autor a prestação da tutela jurisdicional ao início do processo, evitando, assim, que o decurso de tempo, até que sobrevenha a sentença de mérito, gere prejuízos ao requerente, ou até mesmo se mostre ineficiente quando de seu deferimento futuro.

A tutela de urgência de natureza cautelar, por sua vez, visa garantir a salvaguarda de determinado direito sob litígio (em discussão), a fim de que, quando da prolação da sentença de mérito, o objeto ou o bem da vida pretendido, esteja preservado/íntegro.

Referidas tutelas são caracterizadas, igualmente, por sua sumariedade e precariedade. O que significa dizer que, o juiz, ao apreciar o pedido, baseia-se em cognição superficial (sumária), sem aprofundar-se nos fatos e provas constituídos, mas, sim, em sua probabilidade de procedência (probabilidade do direito) e no provável dano, no caso da não concessão da medida requerida (perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo).

A precariedade decorre do fato de que tais tutelas podem ser revogadas a qualquer momento, por decisão fundamentada do magistrado.

Feitas tais considerações gerais, sobre as tutelas provisórias, e, ressalvando a existência, igualmente, da tutela de evidência (artigo 311 e incisos do Código de Processo Civil em vigor), não tratada nesse caso, façamos a correlação com o candidato de concurso público que pretende tomar posse no cargo.

Não raras vezes, nos deparamos com candidatos que participaram de determinado certame para a concorrência de vaga em cargo público, e durante as etapas do concurso, ou após a aprovação, lidam com entraves que lhes frustram ou violam até mesmo as regras editalícias do concurso, por diversas razões.

Diante dessa situação, questiona-se: o candidato aprovado ou que participe de concurso público pode ser empossado no cargo por força de decisão judicial de natureza liminar?

Inicialmente, e, objetivamente, cumpre asseverar que o candidato que se veja prejudicado ou preterido em seu direito, relativamente ao concurso prestado, poderá, sim, ingressar com ação judicial, com pedido de tutela de urgência.

Contudo, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), “o candidato aprovado em Curso de Formação, por força de liminar, não possui direito líquido e certo à nomeação e à posse, mas à reserva da respectiva vaga até que ocorra o trânsito em julgado da decisão que o beneficiou.”. – STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1214953/MS.

Outra questão, que difere do exemplo acima, e que, nesse caso, permite o direito subjetivo à nomeação e conseguinte posse, segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em sua Súmula 15 (Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.), reside nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

\[Tese definida no RE 837.311, rel. min. Luiz Fux, P, j. 9-12-2015, DJE 72 de 18-4-2016, Tema 784.]

Portanto, podemos extrair dos casos acima que, nas hipóteses em que determinado candidato foi aprovado em certas etapas do concurso, mas, por exemplo, necessita, obrigatoriamente, ser submetido a curso de formação, como no caso da segurança pública (PM, Bombeiros, PRF, PF), referido candidato, embora possa participar das etapas conclusivas, por força de eventual decisão judicial de natureza liminar, somente será nomeado e empossado caso confirmada a liminar ao final do processo, com o trânsito em julgado da ação, e restando aprovado no concurso, ao final.

Insta consignar, ainda, que, nos termos de entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) quando da apreciação do Tema 671, “Na hipótese de posse em cargo público determinada por decisão judicial, o servidor não faz jus a indenização, sob fundamento de que deveria ter sido investido em momento anterior, salvo situação de arbitrariedade flagrante.” – Tese definida no RE 724.347, rel. min. Marco Aurélio, red. p/ o ac. min. Roberto Barroso, P, j. 26-2-2015, DJE 88 de 13-5-2015, Tema 671.

Do mesmo modo, a “jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os candidatos aprovados em concurso público que tiveram suas nomeações tardiamente efetivadas por força de decisão judicial não têm direito a efeitos funcionais, porquanto estes pressupõem efetivo exercício do cargo.” – AgInt no AREsp 686.747/ES.

Por fim, e como vimos em entendimento sufragado pela Súmula 15 do Supremo Tribunal Federal (STF), o candidato possui direito subjetivo à nomeação e à posse, quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dispostas no edital; quando o candidato for preterido na nomeação por inobservância à ordem de classificação; e quando houver preterição arbitrária por parte da Administração Pública. Nestes casos, o candidato poderá acionar o Poder Judiciário, se valendo de uma tutela de urgência/liminar, a fim de obter a posse no cargo.

Evandro Herculano – Advogado Sócio do SLPG Advogados e Advogadas

OAB/SC 41.105